文丨特約評(píng)論員 張?zhí)炫?/p>

十二屆全國(guó)人大四次會(huì)議正在如火如荼地展開(kāi),，此次大會(huì)議程除了正常的各項(xiàng)工作報(bào)告之外,，還有兩項(xiàng)比較重要的議程：審議十三五規(guī)劃，以及審議慈善領(lǐng)域首部專門(mén)法律《慈善法（草案）》,。今年是十三五規(guī)劃的開(kāi)局之年,，其重要意義不言而喻，但《慈善法（草案）》為什么能“逆天”上人代會(huì)審議,，而不是刑法,、預(yù)算法等看來(lái)更基礎(chǔ)的法律？ 

為什么是審議慈善法,？

《慈善法（草案）》審議,，與當(dāng)前中國(guó)公益慈善的蓬勃發(fā)展有關(guān)。十年來(lái),，尤其汶川大地震之后,，民間公益組織大量涌現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)+公益也方興未艾,。但遠(yuǎn)如“郭美美事件”,、“兒慈會(huì)小數(shù)點(diǎn)事件”,，近如大涼山“最悲傷作文”事件、知乎女神騙捐等爭(zhēng)議或丑聞,，讓公益慈善公信力極大透支。

慈善制度法規(guī)環(huán)境明顯滯后,帶來(lái)諸多桎梏,。比如,，我國(guó)現(xiàn)有《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》三部行政法規(guī),，來(lái)管理社會(huì)團(tuán)體,、民辦非企業(yè)單位和基金會(huì)這三類社會(huì)組織，分別由規(guī)定了它們基本的登記注冊(cè)程序和行為規(guī)范,。但除《基金會(huì)管理?xiàng)l例》制定于2004年之外,，其余兩部條例制定年代較早，規(guī)定粗疏,，而且立法層級(jí)較低,。

除此之外，還有一部目前已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)的《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》,。另外一些針對(duì)公益慈善組織的稅收優(yōu)惠政策,，則散見(jiàn)于一些稅收的單行法和規(guī)范性文件中。這些法律法規(guī)在門(mén)檻,、稅收,、管理等方面，很難適應(yīng)當(dāng)前公益慈善事業(yè)的發(fā)展了,。

將慈善立法提速,，還與當(dāng)下中國(guó)所處的國(guó)際位置，以及政府推動(dòng)加強(qiáng)社會(huì)治理需求有關(guān),。盡管公益界有相當(dāng)一批人持不同意見(jiàn),，認(rèn)為當(dāng)下的立法條件并不成熟，諸多問(wèn)題錯(cuò)綜復(fù)雜,，但如能通過(guò)各界的共同努力,，更加注重立法過(guò)程中的公眾參與和現(xiàn)代慈善理念的普及，那么完全可能得到超越立法技術(shù)層面的更廣闊的社會(huì)效果,。

慈善法要開(kāi)門(mén),、開(kāi)放立法

慈善法立法過(guò)程中開(kāi)門(mén)立法的做法，這一點(diǎn)尤為可貴,。但盡管如此,，在慈善法一審和二審稿中，仍然有較多被業(yè)界和學(xué)界批評(píng)的地方,。一些條款本是好心,卻因不周到與不嚴(yán)謹(jǐn),可能成為限制社會(huì)組織或慈善事業(yè)發(fā)展的緊箍,。

比如在一審稿中規(guī)定,，慈善組織通過(guò)在公共場(chǎng)所設(shè)置募捐箱、舉辦義演,、義賽,、義賣(mài)、義展,、義拍,、慈善晚會(huì)以及通過(guò)廣播、電視,、報(bào)刊等媒體進(jìn)行募捐,，必須在其登記的民政部門(mén)行政管理區(qū)域內(nèi)進(jìn)行。其初衷應(yīng)是避免類似楊六斤事件再次出現(xiàn),。然而,，通過(guò)廣播、電視,、報(bào)刊等大眾媒介發(fā)布的募捐信息,，很難確定其邊界，尤其在網(wǎng)站,、微博,、微信等互聯(lián)網(wǎng)媒體和新媒體不斷發(fā)展的今天，對(duì)募捐方式的地域限制,，缺乏可操作性,。

所以，在慈善立法的過(guò)程中,，必須形成官方與民間的良性互動(dòng),，改變傳統(tǒng)的官方主導(dǎo)的法律制定過(guò)程，做到開(kāi)門(mén)立法,。

開(kāi)門(mén)立法其實(shí)有兩個(gè)層面意思,。一是立法者以開(kāi)放的姿態(tài)，接納與吸收民間的建言建議,；另一層面,，是要有開(kāi)放的思路與思維，在法律條文的背后,，指導(dǎo)思想是開(kāi)放的而非封閉的,。

慈善法是一部徹底為社會(huì)、為慈善服務(wù)的法,，因此必須傾聽(tīng)民間聲音,，吸納專業(yè)的建議，使之成為一部鼓勵(lì)和支持社會(huì)相互扶持乃至自我治理的善法。

不能總對(duì)社會(huì)組織持提防態(tài)度

慈善法要真正發(fā)揮作用,有兩個(gè)重要前提,。首先,法律制定者必須要意識(shí)到,社會(huì)發(fā)展迅速,一部法律必須擁有足夠的前瞻性,不能一出生就落后于形勢(shì)的發(fā)展,。

其次，將要出臺(tái)的《慈善法》,其基本立場(chǎng)到底是限制還是促進(jìn),，是緊縮約束還是開(kāi)放包容,，是憂心提防還是充分信任慈善事業(yè)的發(fā)展,從官方到學(xué)者再到民間要形成一個(gè)基本共識(shí)。無(wú)此共識(shí),慈善事業(yè)難言有未來(lái),。

但當(dāng)前還有一些條文,，在這方面不盡人意。比如草案二審稿保留了慈善組織獲得公募資格,，需要兩年考察期的規(guī)定。正如北京師范大學(xué)中國(guó)公益研究院慈善法律中心副主任黎穎露所言,，規(guī)定兩年的考察期,，等于要求慈善組織自證清白。慈善組織既然經(jīng)過(guò)了登記和慈善資格認(rèn)定的審查,，就該符合開(kāi)展公開(kāi)募捐的條件,。

個(gè)人自救與私益保障依然缺位

草案一審稿規(guī)定，“不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人,，不得采取公開(kāi)募捐方式開(kāi)展公開(kāi)募捐,，但可以與有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作開(kāi)展公開(kāi)募捐，募得款物由具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織管理”,，這一點(diǎn)被眾人質(zhì)疑,，認(rèn)為法律不應(yīng)干預(yù)個(gè)人自救行為。

二審稿將“不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人,，不得采取公開(kāi)募捐方式開(kāi)展公開(kāi)募捐”的表述刪除,，改為“不具有公開(kāi)募捐資格的組織或者個(gè)人基于慈善目的，可以與具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織合作開(kāi)展公開(kāi)募捐,，募得款物由具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織管理”,。但正如一些專家指出，法律是否允許個(gè)人為自我救濟(jì)而募捐,，是否允許個(gè)人為他人或一般公共利益進(jìn)行募捐并不明確,。

個(gè)人沒(méi)有與具有公募資格的組織合作而公開(kāi)募捐，有什么法律后果并不明確,，目前草案未將這些問(wèn)題明確,，帶來(lái)很大的不確定性，留下灰色地帶,。在今后的執(zhí)法過(guò)程中,，如果沒(méi)有做到“法無(wú)禁止即自由”的話，監(jiān)管部門(mén)在執(zhí)行過(guò)程中會(huì)有過(guò)大的自由裁量權(quán)，對(duì)相關(guān)行為的處理可能出現(xiàn)很大差異,，而個(gè)人救濟(jì)和私益行為往往會(huì)被這一條法律限制住,。

北京大學(xué)非營(yíng)利組織法研究中心主任金錦萍認(rèn)為，慈善募捐的概念分為公益目的募捐和私益目的募捐,，但在國(guó)內(nèi)都叫募捐,，現(xiàn)在慈善法規(guī)制的是公益募捐，而非私益募捐,。正確的方式是規(guī)定哪些組織可以開(kāi)展公益募捐就可以了,，其余不予過(guò)問(wèn)。

慈善法必須有前瞻性

慈善法一審稿規(guī)定,，在省級(jí)以上民政部門(mén)登記的慈善組織,，可以通過(guò)其網(wǎng)站或者其他網(wǎng)站開(kāi)展募捐；而在市縣級(jí)民政部門(mén)登記的慈善組織,，則要在其登記的民政部門(mén)建立或者指定的慈善信息平臺(tái)開(kāi)展互聯(lián)網(wǎng)募捐,。

這也是千夫所指的一條。慈善組織注冊(cè)的層級(jí),，與慈善組織的責(zé)信和運(yùn)營(yíng)情況沒(méi)有必然的聯(lián)系,。進(jìn)行限定，可能導(dǎo)致今后慈善組織申請(qǐng)登記都涌向省級(jí)以上,。二審稿改成了“慈善組織通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)開(kāi)展募捐的,，應(yīng)當(dāng)在民政部門(mén)統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息；其中,，在省級(jí)以上民政部門(mén)登記的慈善組織也可以在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息,。”

盡管如此，依然存在著很大的問(wèn)題,。“民政部門(mén)統(tǒng)一或者指定平臺(tái)”,，這對(duì)于各種新產(chǎn)品迭代涌現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)來(lái)說(shuō)，缺少前瞻性,。正如十年前,，我們不知道有微博可以微公益，五年前不知道微信可以樂(lè)捐一樣,。

以上這些方面,，決定了慈善法未來(lái)的命運(yùn)。只有這些爭(zhēng)議性問(wèn)題解決了,，它才能成為推動(dòng)社會(huì)自治,、構(gòu)建多元成熟社會(huì)的一部善法。

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